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关于恶意透支型信用卡诈骗犯罪的调研
作者:周振怀 刘静  发布时间:2017-08-21 10:35:42 打印 字号: | |
  关于恶意透支型信用卡诈骗犯罪的调研

当前,信用卡业务市场日益扩大,恶意透支型信用卡诈骗犯罪频发高发,已经成为最常见的信用卡诈骗犯罪类型,但是在定罪与量刑上存在一些新情况、新问题,如非法占有目的的认定、催收的效力、影响量刑的情节、罪与非罪等。本文以天津市津南区人民法院近三年(2014年至2016 年)审理的信用卡诈骗犯罪案件为基础,分析此类案件的基本特征,归纳梳理审理中的疑难问题,并提出相应的对策和建议,以期更准确地适用法律,统一裁判尺度,依法惩治信用卡诈骗犯罪行为。

一、恶意透支型信用卡诈骗案件的基本特征

恶意透支型信用卡诈骗犯罪指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的行为。

(一)受理案件数大幅上升,占信用卡诈骗罪比重较高

近三年,该法院共受理信用卡诈骗犯罪34件,受理案件数远超前三年受理案件数(6件)总和,同比增长467%。其中2014年受理案件数高达21件[关于信用卡诈骗案,2014年受理20件,2015年受理4件,2016年受理案件数9件。]。其中因恶意透支构罪的案件30件,占比88%。可以看出,近年来,恶意透支型信用卡诈骗案件大幅上升,成为信用卡诈骗案中最主要的犯罪情形。

(二)犯罪主体年龄集中,农民工及无业人员占比较重

就年龄而言,犯罪主体年龄集中在25岁以上至45岁,共25人,占比83%。其中,犯罪主体年龄在25岁至35岁的案件数为13人,占比43%;犯罪主体年龄在35岁至45岁的案件数为15人,占比50%。就职业而言,以农民和无业人员为主。其中,农民及无业人员23人,占比77%;本地人员25人,占比83%。在有职业身份的人员中,公司从业人员占绝大多数,职业多不稳定。此外,男性被告人占比加大,共26名占比87%。

(三)认罪退赔比例较高,或全部退赔或无退赔情节

就认罪悔罪而言,认罪比例较高,认罪态度较好。其中,自首11人,当庭认罪17人,占比93%。就退赔情况来看,案发后被告人全额退赔的有17人,占比57%;无退赔情节的有13人,占比43%。可以看出,全额退赔占比相对较大且多数系在公安机关立案后移送审查起诉前退赔,同时呈现出“非此即彼”的特点,被告人要么全额退赔,要么分文未退。

(四)犯罪数额相对集中,量刑集中在十年以下

就犯罪数额来看,恶意透支信用卡诈骗案件犯罪数额不等,属于“数额较大”的案件17件,其中1万元以上5万元以下15件;“数额巨大”的案件12件,其中10万元以上至50万元以下10件;属于“数额特别巨大”的100万元以上的案件1件。可以看出,犯罪数额主要集中在每一量刑幅度内的相对偏低水平。在被告人认罪退赔比例较高的情况下,就量刑来看,被告人被免于刑事处罚2人,被判处拘役3人;被判处六个月至一年半有期徒刑11人;被判处三年以上五年以下有期徒刑7人;被判处五年以上有期徒刑6人;被判处十年以上有期徒刑1人,其中,缓刑11人。

(五)信用卡有效使用年限短,存在“以卡养卡”现象

就信用卡实际使用期限来看,从持卡人办卡至最后一次还款行为,期限集中在一年半左右,约占80%,甚至有的办卡当月即透支较大数额而无还款行为。就同一被告人持卡数而言,5名被告人持卡在3张以上,1名被告人以本人名义或他人名义持卡13张。可见,恶意透支型信用卡诈骗犯罪案件中,被告人办理信用卡不以长期有效使用为目的,往往不考虑还款能力,肆意透支,且存在“拆东墙补西墙”“以卡养卡”的现象。

二、恶意透支型信用卡诈骗审理中存在的问题及原因

恶意透支型信用卡诈骗案件的审理,适用的主要法律依据为《刑法》第一百九十六条[《刑法》第一百九十六条 【信用卡诈骗罪】有下列情形之一,进行信用卡诈骗活动,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:

  (一)使用伪造的信用卡,或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的;

  (二)使用作废的信用卡的;

  (三)冒用他人信用卡的;

  (四)恶意透支的。

  前款所称恶意透支,是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。

  盗窃信用卡并使用的,依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。]和《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》(以下简称《解释》)第六条[《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》 第六条 持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。

  有以下情形之一的,应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”:

  (一)明知没有还款能力而大量透支,无法归还的;

  (二)肆意挥霍透支的资金,无法归还的;

  (三)透支后逃匿、改变联系方式,逃避银行催收的;

  (四)抽逃、转移资金,隐匿财产,逃避还款的;

  (五)使用透支的资金进行违法犯罪活动的;

  (六)其他非法占有资金,拒不归还的行为。

  恶意透支,数额在1万元以上不满10万元的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”;数额在10万元以上不满100万元的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”;数额在100万元以上的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。

  恶意透支的数额,是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。

  恶意透支应当追究刑事责任,但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的,可以从轻处罚,情节轻微的,可以免除处罚。恶意透支数额较大,在公安机关立案前已偿还全部透支款息,情节显著轻微的,可以依法不追究刑事责任。

]。

(一)非法占有目的认定较难,存在客观归罪的倾向

持卡人是否具有非法占有的目的是界定恶意透支信用卡诈骗罪与非罪的要件。司法实践中的最大的争议焦点就是如何认定被告人系“以非法占有为目的”。但由于非法占有的目的属于主观方面的内容,又需要借助客观的外在的行为来判断。《解释》规定了六种“以非法占有为目的”的情形,在该院所审理的案件中,10件被认定为“被告人透支后逃匿、改变联系方式,逃避银行催收”;2件因编造收入证明被认定为“以非法占有为目的”;其余案件多表述为“以非法占有为目的,明知没有还款能力而大量透支”,而“明知没有还款能力”的认定又系相对主观性的判断。因此,往往只要持卡人超过规定限额或规定期限透支,并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还,不存在其他客观因素的话,法院多直接推定行为人主观上具有非法占有的目的,一定程度上存在客观归罪的倾向。

(二)催收效力认定较难初现,法律规定较为原则

催收效力的认定与否直接关乎信用卡诈骗犯罪成立与否,一般情况下,审判实践中银行方面提供的关于催收的相关证据,被告人对当庭质证的催收记录不提出异议的,法院对其证明力予以认可。但显而易见的是,银行是否成立两次有效催收系审判实践中的争议焦点之一。《解释》仅规定了催收的次数(两次),但目前关于催收的形式、效力等尚无相关规定。在该院审理的恶意透支型信用卡诈骗案件中,银行的催收方式主要以电话及短信催为主,其他信函、上门催收等催收方式很少涉及,催收方式单一化。而且,银行电话、短信催收以银行单方面出具的催收记录为准,多无录音及第三方通讯公司出具的通信证明等证据予以佐证,催收方式呈现单方化。

(三)量刑欠缺规范化,情节轻微自由裁量大

恶意透支型信用卡诈骗案件中,情节的认定对最终的量刑结果影响较大,审判实践中影响被告人量刑的情节主要有:主观恶性;认罪悔罪情况;还款时间,尤其是卡被冻结后的还款情况;退赔时间、金额;危害结果;催收后3个月以上;逃匿、改变联系方式以逃避银行催收等。根据《刑法》第三十七条和《解释》第六条第五款规定,法院判决宣告前已偿还全部透支款息的,情节轻微的,可以免除处罚。这样就产生了以下问题:首先,审判实践中该院全部退赔占比高达57%,但免予刑事处罚占比为7%,具体何种情形下应当免予刑事处罚。其次,情节轻微和犯罪数额是否存在直接关系,各级法院对此意见不一致,其中一个争议焦点是:恶意透支数额巨大,即数额在10万元以上,能否认定为情节轻微而免予刑事处罚。

(四)免责机制不健全,法律规定不全面

根据《解释》第六条第五款的规定,在公安机关立案前,恶意透支数额较大,已偿还全部透支款息,情节显著轻微的,公安机关可以依法不追究刑事责任,不予立案。在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的,人民法院可以从轻处罚,情节轻微的,可以免除处罚。可见,《解释》采取了“两段式”,阶段一系公安机关立案前,阶段二系公安机关立案后人民法院判决宣告前。公安机关、法院均能依法行使免责职权,未对检察院是否能够行使免责职权进行规定。因此,《解释》“两段式”规定不全面。

三、有效遏制与准确审理此类犯罪的对策和建议

“人而无信,不知其可也”。今后失信者将“寸步难行”,应发挥刑事审判职能,依法惩治恶意透支之失信行为,“以案释法”,在全社会培育诚信氛围。

(一)增强持卡人依法用卡意识,完善银行监管机制

一方面,持卡人应树立正确的用卡意识,理性适度办卡用卡,合理消费,量力而行;应增强法律意识,克服侥幸心理,充分认识恶意透支、逃避银行催收等行为可能产生的刑事法律后果;应增强诚信意识,在享受信用卡带来便利的同时,及时足额还款,积累个人信用。另一方面,银行应严把持卡人办卡审核关,对信用卡申请人的基本情况、资信状况严格审查,有效避免因无业人员申办信用卡给自身造成损失;应建立信用卡信息共享机制,对持卡人的资信及还款能力进行动态管控,避免“以卡养卡”;应在信用卡申领条款中书面提示持卡人《刑法》第一百九十条和《解释》第六条的规定,充分告知持卡人恶意透支的法律后果;应对持卡人还款情况进行监控和有效催收。另外,法院应通过网站、微博、微信等进行以案释法,教育广大持卡人知法不犯法。

(二)规范有效催收要件,明确催收的形式和时间间隔

应规范催收的形式,避免因催收而产生的罪与非罪的争议。一是应送达持卡人本人,原则上应当由银行证明其催收已经及于持卡人本人,催收效力建议参照民事案件有关送达的规定,而不仅仅是实施过催收行为。持卡人透支以后故意更换住址、电话号码逃避银行催收的情形除外。二是应分别采用电话、上门、信函等两种以上催收形式,电话催收应有通话记录,上门催收应有无关系见证人在场并签名。三是两次催收应具备合理的时间间隔,考虑到应当给予被告人准备资金的时间和信用卡的月还款周期,认定两次催收应当慎重,建议至少间隔一个月以上。

(三)严格认定非法占有目的,有效避免客观归罪

1.“非法占有目的”第(一)至(五)情形之认定

《解释》第六条规定了“非法占有目的”的六种情形。审判实践中应严格“对号入座”,审查“非法占有目的”的证据是否充分,赋予被告人就没有还款的理由进行充分的辩解,最大程度将主观目的通过客观行为外化,避免客观归罪。(三)、(四)、(五)三种情形证据相对比较容易证明。对于第(一)种情形,“明知没有还款能力而大量透支,无法归还的”,如果办卡时虚报或编造收入证明,或者办卡后丧失了还款能力仍透支,如“以卡养卡”,在被告人没有提出反证的情况下,可以直接认定被告人具有“非法占有目的”。对于第(二)种情形,“肆意挥霍透支的资金,无法归还的”,如果持卡人透支用于消费取现,从未有过还款行为,在被告人没有提出反证的情况下,可以直接认定被告人具有“非法占有目的”。

2.非法占有目的第(六)种情形之认定

对于第(六)种情形,“其他非法占有资金,拒不归还的行为”,法官应当依法准确行使自由裁量权,结合具体案情进行认定。在银行提供了对持卡人提起民事诉讼和/或申请执行的证据的情况下[ 民事案件中信用卡纠纷案件的受理案件数逐年增多,2014年受理10件,2015年受理15件,2016年截至12月12日,受理17件。],如果证据显示持卡人同意还款却始终无还款的行为,或者持卡人有还款能力却拒不归还等持卡人拒不归还的行为,则应认定持卡人的行为属于“其他非法占有资金,拒不归还的行为”,应依法认定持卡人以“非法占有目的”,对其追究信用卡诈骗的刑事责任。

(四)准确把握各种量刑情节,促进量刑规范化

1.情节轻微的认定

情节轻微主要表现在:(1)主观方面:主观恶性小,想归还而无力归还(因经营不善等),认罪悔罪;(2)客观方面:未将透支款项用于非法活动等;已退还全部透支款项;未逃匿、改变联系方式以逃避银行催收;未造成恶劣影响或者其他严重后果;得到被害单位的谅解;不存在其他多头办卡透支经催收仍未归还的行为;不存在“以卡养卡”现象等。

2.免除处罚的适用

根据《刑法》第三十七条和《解释》第六条第五款规定,就信用卡诈骗犯罪而言,情节轻微和犯罪数额之间不存在直接关系,法院判决宣告前已偿还全部透支款息的,恶意透支数额巨大,情节轻微的,可以免除处罚。

3.自首的认定

审判实践中,信用卡诈骗案件中,常见的情形是,公安机关立案后,电话通知被告人到公安机关询问情况,被告人接到电话后,往往会按照通知和要求去公安机关并直接如实供述透支的事实。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定,自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。因此,被告人经公安机关电话传唤到案后,未采取强制措施之前,如实供述自己恶意透支信用卡的犯罪事实,应认定自首。

4.“用于经营”与“非法占有”

鉴于信用卡具有融资功能,实践中存在个别被告人辩解将透支资金用于公司经营,其不具有非法占有目的。根据《解释》第六条第五款规定,恶意透支型信用卡诈骗犯罪关于资金用途的规定,仅限于使用透支的资金进行违法犯罪活动,除此之外,无论是经营、消费或其他,不影响犯罪成立与否,主要考察被告人主观上有无非法占有的目的。因此,仅仅以“用于经营活动”否认“非法占有目的”不合法、不合理,该法院审理的案件未采纳被告人此种辩解意见的做法是正确的。但是,可以作为排除被告人主观恶性较大的情节。

(五)建议提高入罪标准,完善免责机制

恶意透支型信用卡诈骗犯罪的立法原意为既要突出刑事打击重点,对严重扰乱国家信用卡管理秩序的持卡人予以刑事制裁;又要严格控制刑事打击面,避免将个人与银行之间的民事债务纠纷纳入刑事打击范围。恶意透支型信用卡诈骗犯罪被归类到金融诈骗罪,系破坏社会主义市场经济秩序罪。立案标准为1万元[最高检、公安部于2010年5月7日出台的《关于公安机关管辖的刑事立案追诉标准的规定(二)》。],入罪标准太低,显然没有严重扰乱国家信用卡管理秩序,用刑法调整不具有合理性,导致刑法打击面太广,有违刑法的谦益性。应提高立案标准,同时相应刑罚惩罚力度,加大罚金数额,在缩小打击面的同时,提升犯罪成本。另外,司法实践中,持卡人通常是在公安机关立案后,移送审查起诉之前已经偿还全部欠款。根据法律规定,犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。建议依法规定检察院行使免责的职权。
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